L’Europe commence à réagir à l’EXTRATERRITORIALITE du droit américain. Enfin ! Par Stephane LAUER

L’Europe commence à réagir à l’extraterritorialité du droit américain. Enfin !

Stephane Lauer (1), éditorialiste au « Monde », nous éclaire avec une grande clarté et précision, sur l’évolution politique et juridique des lois extraterritoriales américaines... en s’appuyant sur le cas Airbus. « Le droit extraterritorial permet d’appliquer les lois américaines à des personnes ou des entreprises étrangères, pour peu qu’elles aient un lien, même ténu, avec les États-Unis » … . C’est une véritable guerre économique asymétrique (si l’on en doutait !), un bouleversement des catégories traditionnelles, le passage d’un monde ami/ennemi à celui de partenaire/rival, une situation qui pourrait déstabiliser à terme l’alliance géopolitique. Voilà un champ majeur dans lequel l’U.E doit encore accroître son pouvoir normatif. Nous remercions l’auteur d’avoir fait confiance à GeopoWeb.

Le 31 janvier, Airbus est parvenu à un accord avec le Parquet national financier (PNF) en France, le Serious Fraud Office (SFO) au Royaume-Uni et le Department of Justice (DOJ) aux Etats-Unis afin de solder près de quatre ans d’enquête sur des faits présumés de corruption dans le cadre de marchés conclus depuis 2008. Certes, le groupe va devoir payer une amende de 3,6 milliards d’euros à ces trois autorités – un record dans l’industrie. Mais l’essentiel n’est pas là. Cette affaire marque une étape essentielle dans la façon dont les Européens peuvent se protéger contre l’extraterritorialité du droit américain.

Pendant des années, des dizaines de multinationales ont dû se plier, sans pouvoir réagir, à l’arsenal législatif mis en place par les Etats-Unis. Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), les lois Helms-Burton et D’Amato-Kennedy ou encore l’International Traffic in Arms Regulations (ITAR) ont été utilisés comme autant d’armes de guerre économique pour affaiblir les concurrents des groupes américains, sous couvert de lutte contre la corruption, contre le terrorisme ou de garanties de sécurité pour les États-Unis. Dans le cas d’Airbus, il était reproché à l’avionneur européen, d’une part, certaines pratiques consistant à recourir à des intermédiaires, en infraction avec le FCPA et, d’autre part, des déclarations inexactes faites aux autorités américaines dans le cadre de l’ITAR.

Ce droit extraterritorial permet d’appliquer les lois américaines à des personnes ou des entreprises étrangères, pour peu qu’elles aient un lien, même ténu, avec les États-Unis. L’utilisation du dollar dans une transaction, l’existence d’une entité juridique sur le sol américain, ou le simple transit de courriels par le biais de serveurs basés aux États-Unis suffisent au DOJ pour exercer des pouvoirs exorbitants qui s’imposent aux contrevenants. L’ITAR, quant à lui, donne à Washington un droit de regard sur la vente de matériel sensible, dès lors que celui-ci contient au moins un composant américain. Ce qui est frappant, c’est que pendant plus de 25 ans, le FCPA n’a pratiquement pas été utilisé. Tout change avec la fin de la guerre froide entre le bloc soviétique et les États-Unis. Ces derniers décident de réorienter le renseignement militaire devenu moins crucial vers le renseignement économique, qui va se mettre au service du Doj, chargé de faire appliquer le droit américain un peu partout sur la planète.

A la fin des années 1990, les multinationales américaines supportent de plus en plus mal d’être obligées de se plier à des lois anti-corruption quand leurs principaux concurrents européens, sud-américains ou asiatiques y échappent. Estimant qu’une distorsion de concurrence s’est instaurée, elles font un lobbying intense auprès des États membres de l’OCDE pour que les mêmes règles s’appliquent à tous de la même façon. Depuis le milieu des années 2000, l’extraterritorialité du droit américain s’est industrialisée, principalement au détriment de l’Europe, considérée comme une cible plus facile que la Chine ou la Russie. Sur la dernière décennie, les entreprises françaises ont payé 14 milliards de dollars à la justice américaine dans ce cadre. Les groupes européens représentent 70 % du montant total des amendes.

Siemens, Technip, Deutsche Telekom, Daimler, Rolls-Royce, Total, BAE, BNP Paribas sont ainsi passés sous les fourches Caudines de la justice américaine. Le DOJ s’est enrichi en percevant des amendes colossales, tout en contribuant à fragiliser des concurrents d’entreprises américaines. En France, la multiplication des affaires a provoqué une prise de conscience sur la nécessité de se prémunir contre l’exterritorialité du droit américain. L’affaire Alstom, avec le rachat controversé, en 2014, de la branche énergie d’Alstom par le groupe américain, General Electric (GE), a été, de ce point de vue, assez emblématique. La branche énergie du groupe français avait été accusée de faits de corruption remontant à 2004. Des pots-de-vin avaient été versés à des officiels indonésiens dans le but de remporter un contrat.

Alors que l’entreprise est dans le collimateur du Doj, l’un de ses cadres, Frédéric Pierucci, se fait arrêter lors d’un voyage d’affaire aux États-Unis. L’homme se retrouve au cœur d’un imbroglio judiciaire sur fond de guerre économique entre la France et les États-Unis, qui le conduira à être emprisonné pendant deux ans dans les pires conditions. Très vite, Frédéric Pierucci prend conscience que son arrestation n’est pas qu’une simple péripétie dans le cadre d’une opération anticorruption. Il est persuadé qu’il a été instrumentalisé dans une affaire, dont le but ultime était de fragiliser Alstom pour que l’entreprise soit vendue à l’Américain General Electric avec la complicité de la justice américaine. Cette opération était effectivement concomitante au règlement d’une amende de plus de 772 millions de dollars au DOJ.

Après Technip et BNP Paribas, Alstom est sans doute l’affaire de trop pour le gouvernement français, qui se plaint du traitement réservé aux entreprises françaises. Washington a alors beau jeu de répondre que, pour éviter de tels désagréments, Paris n’avait qu’à se doter d’un dispositif anticorruption digne de ce nom. La loi relative à la transparence et à la lutte contre la corruption, dite loi Sapin 2, promulguée en décembre 2016, a constitué une première réponse à cette préoccupation.

Ce texte permet, en quelque sorte, de laver son linge sale en famille, réduisant ainsi considérablement l’exposition des groupes français à l’extraterritorialité américaine. C’est ce qui s’est passé avec Airbus. En acceptant de collaborer avec la justice française, en lien avec le SFO et le DOJ, l’avionneur européen, après s’être autodénoncé auprès des autorités britanniques, a évité des poursuites pénales qui auraient pu aboutir à une interdiction de participer à des appels d’offres publics aux Etats-Unis ou dans l’Union européenne, une situation qui aurait mécaniquement profité à son rival américain, Boeing. Certes, le groupe a dû se séparer d’une centaine de collaborateurs impliqués dans cette affaire et d’une bonne partie de sa direction, mais le pire a été évité.

La formule avait été testée en juin 2018, lorsque la Société générale, soupçonnée de corruption après des transactions avec le fonds souverain libyen, avait trouvé un accord avec le DOJ et le PNF en ayant recours à la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), une nouvelle procédure permettant de négocier une amende sans aller au procès ni passer par une procédure du « plaider coupable ». Celle-ci avait également permis au PNF d’empocher la moitié de la sanction financière, au lieu d’alimenter en totalité le Trésor américain. Cette fois, dans le cadre de l’affaire Airbus, la justice française s’arroge 60 % de l’amende contre 20 % pour le SFO et 20 % pour le DOJ.

« Il s’agit d’un progrès, mais la loi Sapin 2 n’est qu’une réponse défensive au problème de l’extraterritorialité, explique Frédéric Pierucci, fondateur depuis d’Ikarian, un cabinet de conseil aux entreprises pour se prémunir des dangers de l’extraterritorialité du droit américain. Il faut désormais se doter d’un volet offensif, c’est-à-dire que les pays européens doivent être capables d’exiger également des sanctions à l’encontre des entreprises américaines fautives afin de rééquilibrer le rapport de force avec les Etats-Unis. », ajoute-t-il. A l’instar du travail effectué en droit de la concurrence, où l’UE fait désormais autorité au niveau mondial, y compris vis-à-vis des multinationales américaines – les Européens doivent être capable de développer leur propre pouvoir de sanction dans le domaine de la corruption, en se dotant d’outils juridiques d’extraterritorialité.

Car, à ce jour, on ne peut être que frappé par l’asymétrie de traitement entre les entreprises américaines et leurs concurrents. Il serait naïf de penser que les premières soient plus vertueuses les secondes. Toujours est-il qu’aux États-Unis les cas de condamnation se font rares. Le géant de la distribution Walmart a pourtant fini par se faire prendre. Sept ans d’enquête ont permis de mettre au jour des pratiques généralisées de corruption au Brésil, en Chine, en Inde et au Mexique. Bilan : le groupe s’est vu infliger par la justice américaine une amende de 138 millions de dollars, un montant ridicule quand on le compare à ce que peuvent payer les groupes européens qui se livrent à de tels actes.

Cette asymétrie se retrouve dans l’aéronautique. Avant l’affaire Airbus, le brésilien Embraer, en janvier 2019, peu de temps après avoir été lourdement sanctionné dans le cadre du FCPA, avait dû vendre sa division commerciale à Boeing. Depuis l’entrée en vigueur de cette législation, en 1977, le groupe américain, lui, n’a jamais fait l’objet de sanction. Il est grand temps de rééquilibrer le rapport de force en faisant preuve d’un volontarisme politique qui se heurte encore trop souvent aux intérêts commerciaux particuliers des États membres. S.L, le 11 février 2020

(1) Stéphane Lauer est éditorialiste au Monde et titulaire de la chronique « Économie » de dernière page. Entré au Monde en 1994, il a notamment dirigé le service économie, puis créé la rubrique « Pertes & Profits » avant de devenir correspondant du Monde à New York jusqu’en 2017. Diplômé de l’IEP de Toulouse et du Centre d’enseignement du journalisme de Strasbourg, il est titulaire d’une maîtrise de Relations Internationales de l’Université Paris I - Panthéon-Sorbonne. Il est également l’auteur de « Renault, une Révolution française » (JC.Lattès, 2005).